Przetargi: archiwum: 2010: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie Zamówienia publicznego

Wronki, dnia 10.09.2010r.

Do wszystkich Wykonawców nr post.: 1a/JRP/2010

dot.: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków na Os. Borek we Wronkach - kontrakt IV projektu pn. „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie miasta i gminy Wronki” (nr post.: 1a/JRP/2010)

ZAWIADOMIENIE

o unieważnieniu postępowania

Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach, działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 Nr 113 poz. 759 ), zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków na Os. Borek we Wronkach - kontrakt IV projektu pn. „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie miasta i gminy Wronki”

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie zostało unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2010 Dz. U Nr 113 poz. 759.).

Podstawa prawna

Podstawa unieważnienia: art. 93 ust.1 pkt. 7 w związku z wytyczną ustawy zawartą w art. 12a ust. 3 oraz w art. 36 ust.1 pkt.5 Pzp dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, dotyczącej warunków uprawniających do ubiegania się o zamówienia publiczne oraz ustalenia terminu do składnia ofert.

Uzasadnienie faktyczne i prawne

Zamawiający na dzień 6.08.2010 r. wyznaczył termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na Przebudowę i rozbudowę oczyszczalni ścieków na Os. Borek we Wronkach - kontrakt IV projektu pn. „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie miasta i gminy Wronki” organizowanego w trybie przetargu nieograniczonego. W wyznaczonym terminie zostało złożonych 6 ofert.

W trakcie weryfikacji ofert Zamawiający stwierdził, iż w wyniku dokonywanych zmian ogłoszenia o zamówieniu występuje rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ogłoszeniami zamieszczonymi w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej Zamawiającego oraz w siedzibie Zamawiającego oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.

Powyższa różnica dotyczy sposobu oceny spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Mianowicie oceny wykazania przez Wykonawcę odpowiedniego doświadczenia w postaci realizacji co najmniej dwóch zadań porównywalnych z przedmiotem zamówienia.

W pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu wysłanego w dniu 15 czerwca 2010 r. do DUUE (opublikowano dnia 18-06-2010 pod numerem 2010/S 117-175596), BZP oraz umieszczonego na stronie internetowej i w siedzibie Zamawiającego ujęcie powyższego warunku było następujące: „Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca, – jako generalny wykonawca - w wykazie robót wyszczególni, co najmniej dwa zadania porównywalne z przedmiotem zamówienia (tj. z zakresu budowy, modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości 1000 m3/d i większej, o wartości min. 14 000 000,00 zł brutto każda z nich), które jednocześnie będą potwierdzone dokumentami, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia powyższy warunek był sformułowany identycznie.

Następnie w wyniku zmian ogłoszenia o zamówieniu wysłanych do DUUE w dniu 18 czerwca 2006 r. (opublikowano dnia 24-06-2010 pod numerem 2010/S 120-180787), przedmiotowy warunek został zmieniony w następujący sposób: „Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca, – jako generalny wykonawca - w wykazie robót wyszczególni, co najmniej dwa zadania porównywalne z przedmiotem zamówienia (tj. z zakresu budowy, modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości 1000 m3/d i większej, o wartości min. 14 000 000,00 zł brutto przynajmniej jedna z nich), które jednocześnie będą potwierdzone dokumentami, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”

Powyższa zmiana została również wprowadzona w pozostałych ogłoszeniach oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W dniu 23 lipca 2010 r. do DUUE została wysłana zmiana ogłoszenia o zamówieniu (opublikowano dnia 28-07-2010 pod numerem 2010/S 144-221038), która dotyczyła kwestii innych od powyższej. Jednakże na skutek błędu została również wprowadzona kolejna zmiana ogłoszenia w zakresie omawianego warunku poprzez przywrócenie pierwotnego brzmienia. W związku z tym warunek ten brzmiał „Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca, – jako generalny wykonawca - w wykazie robót wyszczególni, co najmniej dwa zadania porównywalne z przedmiotem zamówienia (tj. z zakresu budowy, modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości 1000 m3/d i większej, o wartości min. 14 000 000,00 zł brutto każda z nich), które jednocześnie będą potwierdzone dokumentami, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”

Przytoczona zmiana nie została jednakże wprowadzona według wytycznych ustawy zawartych w art. 12a ust. 3 Pzp do pozostałych treści tj. ogłoszenia zamieszczanego równocześnie na stronach internetowych oraz na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego z uwzględnieniem publikacji o zmianach w Biuletynie Zamówień Publicznych. Podobnie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie art. 36 ust.1 pkt. 5 nie została zmieniona. W powyższych publikacjach oraz w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacja o przedmiotowym warunku dopuszczających do ubiegania się o zamówienie publiczne zachowana została w niezmienionej treści,

Przedstawione powyżej brzmienie ogłoszeń oraz SIWZ pozostało niezmienione do dnia składnia ofert przez Wykonawców. Zamawiający dostrzegł różnice zachodzące w dokumentach przetargowych dopiero na etapie sprawdzania oceny i badania ofert.

W ocenie Zamawiającego zaistniałe rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ogłoszeniami a także treścią SIWZ dotyczą na tyle istotnej kwestii, iż uzasadnione jest unieważnienie postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i w następstwie wyboru zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymieniona przesłanka sformułowana w art. 93 ust. pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych musi być analizowana w kontekście naruszeń ustawy skutkujących wystąpieniem podstaw do unieważnienia umowy, o których mowa w art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych (m.in. wyrok KIO z dnia 7 lipca 2008 r., KIO/UZP 624/08). Zgodnie z treścią zmienionego podczas ostatniej nowelizacji art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Przede wszystkim w myśl art. 40 ust. 6 Pzp ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób nie może zawierać informacji innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W wyroku z dnia 20 lipca 2005 r. Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych (UZP/ZO/0-1779/05) stwierdzono, iż w przypadku zachodzenia takich rozbieżności istnieje ryzyko wprowadzenia potencjalnych wykonawców w błąd, dlatego takie naruszenie ustawy może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania.

W wyroku z dnia 3 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO/UZP 248/08) stwierdziła, iż treść ogłoszenia i specyfikacji nie mogą być ze sobą sprzeczne, gdyż mogłoby to prowadzić do wprowadzenia w błąd wykonawców, którzy mimo spełniania warunku określonego w specyfikacji odstępowaliby od zamiaru zapoznania się ze specyfikacją i udziału w postępowaniu, gdyż nie spełnialiby warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu. Taka sprzeczność może prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Również orzeczenie KIO z dnia 13 lutego 2008 r. (KIO/UZP 70/08), prezentuje pogląd, iż postanowienia ogłoszenia o zamówieniu dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków muszą być takie same jak w specyfikacji. Wszelkie odstępstwa od tych reguł mogą wpłynąć na nierówne traktowanie wykonawców, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp.

Przytoczone stanowiska składów KIO odnoszą się do sytuacji zaistniałej w niniejszej w sprawie na skutek dokonania ostatniej zmiany wyłącznie w ogłoszeniu umieszczonym w DUUE. Rozbieżność pomiędzy sformułowanym tam sposobem oceny warunków udziału w postępowaniu a postanowieniami innych ogłoszeń, a przede wszystkim SIWZ mogła wprowadzić wykonawców w błąd co do tego, który z nich jest wiążący. Można sobie wyobrazić, iż potencjalnie wykonawca, których chciał się ubiegać o udzielenie zamówienia po zmianie z 23.07.2010 r. odstąpił od tego zamiaru oceniając, iż nie spełnia warunku określonego w ogłoszeniu w DUUE, nie wiedząc jednak, iż w warunek określony w SIWZ zachowuje. Ta sytuacja mogła również zadziałać w drugą stronę, gdyż wykonawca, który opierał się np.: na aktualnym SIWZ albo ogłoszeniu w BZP mógł uznać, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, mimo że ogłoszenie w DUUE brzmiało odmiennie. Jak wskazano powyżej takie naruszenie przepisów ustawy mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co jest wystarczającą przesłanką dla zastosowania przez Prezesa Urzędu art. 146 ust. 6 Pzp i wystąpienia o unieważnienie postępowania.

Warto zauważyć, iż w powyższej sytuacji Zamawiający nie może jednoznacznie i obiektywnie stwierdzić, który z warunków jest wiążący, a co za tym idzie nie może ocenić, który z wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu. Taki stan można scharakteryzować w oparciu o wyrok KIO z dnia 7 lipca 2008 r. (KIO/UZP 624/08) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005 r. jak obiektywną niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to nieusuwalna wada postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż daje podstawę do żądania jej unieważnienia.

Dodatkowo jako podstawę unieważnienia postępowania Zamawiający przywołuje fakt naruszenia art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp, który przewiduje, iż w przypadku istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu publicznym w szczególności dotyczącej określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - w trybie przetargu nieograniczonego.

Zmiana ogłoszenia w DUUE, której dokonał Zamawiający przysyłając ją w dniu 23.07.2010 r. dotycząca owych 14 000 000,00 zł brutto dla każdej z prac dotyczyła sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc była istotna w rozumieniu przywołanego przepisu. Dlatego od dnia przesłania zmiany ogłoszenia do dnia składania ofert powinno upłynąć 22 dni. Ponieważ termin składania ofert był wyznaczony na dzień 6 sierpnia 2010 r., wymagany okres nie został zachowany.

W powyższym przypadku naruszono ustawowy termin dla składnia ofert co mogło wpłynąć na udział potencjalnych wykonawców w postępowaniu dlatego nie ulega wątpliwości, iż takie naruszenie ustawy daje Prezesowi UZP podstawę do występowania o unieważnienie umowy, co wypełnia przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7. Nie ma tu znaczenia fakt, iż zmiana była wynikiem błędu albowiem wykonawcy zapoznający się z ogłoszeniem nie mogli o tym wiedzieć. Przygotowując ofertę mogli zostać zaskoczeni, zaś termin pozostawiony im na dokonanie zmian był niewystarczający i niezgodny z obowiązkowymi uregulowaniami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Środki ochrony prawnej

Od niniejszej decyzji Zamawiającego, przysługują środki ochrony prawnej (Odwołanie, Skarga do Sądu).

Informacje dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej przysługujące Wykonawcy w zakresie podstaw unieważnienia znajdują się Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w Dziale VI Prawa zamówień publicznych „Środki ochrony prawnej", art. od 179 do 198g (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759).

(poniżej do pobrania plik
Zawiadomienie_o_uniwaznieniu_postepowania.pdf)